Com a disseminação das holdings como instrumento de planejamento patrimonial e sucessório, muitos questionamentos têm sido levantados pelos Fiscos das três esferas. Debates surgem com relação à integralização dos imóveis e incidência do ITBI, de competência dos municípios. A União questiona a distribuição de lucros em valor fixo mensal sem a determinação de prolabore e, na esfera estadual, ganha força o debate acerca da incidência do ITCMD na distribuição desproporcional de lucros pelas sociedades.

Muitas empresas familiares são constituídas como holdings, quer seja de participação societária ou patrimonial. Com isso, pais e filhos passam a ser sócios nesses empreendimentos e, muitas das vezes, por opção ou pelo fato da maior parte do patrimônio ser de titularidade dos pais, a distribuição de quotas societárias é feita garantindo a maioria da participação aos integrantes da primeira geração.

Em razão disso, a distribuição de lucros não segue a quantidade de quotas societárias distribuídas aos integrantes da sociedade, sendo feita de forma desproporcional, atraindo o olhar da fiscalização estadual.

Distribuição desproporcional de lucros

O Código Civil autoriza a distribuição desproporcional de lucros em seu artigo 1.007 [1] e, para que seja regular, deve haver previsão nos atos constitutivos da sociedade e nas deliberações societárias, não havendo a previsão de qualquer outro requisito.

Assim, quando ocorre deliberação no sentido da distribuição desproporcional, o sócio renuncia a parte dos lucros que lhe cabe em benefício de outro sócio, caracterizando uma liberalidade que atrai a incidência do ITCMD.

Nesse sentido entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do processo nº 1089011-58.2023.8.26.0053, [2] que, ao analisar o caso concreto, identificou que não havia propósito negocial para a distribuição desproporcional dos lucros da empresa, mas somente a existência de animus donandi.

Frise-se que, no caso citado, o TJ-SP aprofundou a análise fática para identificar o motivo dos sócios não receberem a distribuição de lucros de acordo com a sua participação societária e concluiu que não havia fundamentos para tal, o que caracterizaria uma mera liberalidade. No caso concreto, a maioria da participação era detida pelos pais, que transferiram os lucros aos filhos que sequer exerciam a administração da empresa. Com isso, ainda que prevista no contrato social e autorizada pelo Código Civil, a distribuição desproporcional era na verdade uma doação a ser tributada pelo imposto estadual, nos termos do artigo 155, I da Constituição.

Fonte: Consultor Jurídico